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试论格式条款利弊

2017-09-15 14:53:41 来源网站:免费论文网创业好点子 本文移动端:试论格式条款利弊
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试论格式条款利弊 本文简介:合同,又称为“契约”,在英文中称为“contract”。《現代汉语词典》这样解释“合同”,契约是指“依照法律订立的正式的证明、出卖、抵押、租赁等关系的文书”。从法理上看,契约指个人可以通过自由订立协定而为自己创设权利义务和社会地位的一种社会协议形式。私法自治是民法的基本原则之一,在合同中表现为合同自
试论格式条款利弊 本文内容:

 合同,又称为“契约”,在英文中称为“contract”。《現代汉语词典》这样解释“合同”,契约是指“依照法律订立的正式的证明、出卖、抵押、租赁等关系的文书”。从法理上看,契约指个人可以通过自由订立协定而为自己创设权利义务和社会地位的一种社会协议形式。私法自治是民法的基本原则之一,在合同中表现为合同自由,即是否订立合同的自由、选择合同相对人的自由、合同内容的约定自由、合同形式的自由、变更与解除合同的自由。 

  虽然在现代合同法中,契约自由的行使受到诸多限制,但契约自由仍然是合同法领域中最重要的基本原则。格式条款的出现和发展是合同法发展的重要事件之一,格式条款的出现对传统订约方式做了极大改变,对契约自由形成重大挑战。 

  一、格式条款的特点 

  我国《合同法》第39条第二款对格式条款做如下定义:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立时未与对方协商的条款。”从这一规定可以看出,在合同的订立上,传统的自由协商、要约与承诺这一基本的缔约方式在当事人之间采用格式条款时无法适用。 

  《合同法》采用了格式条款的概念,所以在一个合同中,可以将条款分为格式条款与非格式条款。《合同法》第39条第一款的规定为各种类型的格式合同提供了法律规范,它规定:“采用格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。” 

  根据《合同法》第39条的规定,可以得出,格式条款具有以下特点: 

  (一)格式条款是当事人一方为了重复使用而预先拟定的 

  格式条款在订立契约之前已经预先拟定好,而不是和对方当事人反反复复协商而制定出来的。与格式条款相对应的,就是非格式条款,也被称为个别磋商条款。格式条款的适用降低了企业的生产和交易成本,并进而降低了商品和服务的价格,使整个社会都获得了可观的经济效益,适应了现代市场经济飞速发展的要求。格式条款在契约订立之前就已经拟定,可以“重复使用”,由此,可将“可重复使用”也看作格式条款的一个特征。有学者认为,格式条款的规格化和定型化是其两大基本特征。笔者认可该说法,在社会实践中,格式条款往往多次被使用,如电信服务合同、各种客运车票的说明等,此种被重复使用的事实按照一般行业惯例即可辨别。 

  (二)格式条款的适用对象并不确定 

  格式条款的制定者通常是处于垄断地位的所有从事同一商品或者服务业的竞争者。经济上处于劣势的一方只能接受格式条款或者放弃该契约。该处于劣势的一方合同相对人通常都是社会上分散的消费者,地位具有不特定性。因此,格式条款的适用对象并不特定,是不特定的相对人。正因为如此,格式条款在订立以前,要约方总是确定的,而承诺方即广大的消费者总是不特定的。这就成为与一般合同的当事人双方在订立合同前均为特定的当事人的最大不同。 

  (三)格式条款的内容确定 

  格式条款普遍适用于一切与条款的提供者订立合同的不特定的相对人,相对人只能选择同意或者拒绝,而没有修改、变更合同的权利。由于这种合同的内容是由一方当事人事先拟定,因此格式条款也就是指在订立合同时不能协商的条款,具有不可协商性。另外,在格式条款的适用过程中,要约方和承诺方的地位也是固定不变的,而在一般合同的订立过程中,要约方和承诺方的地位可以随时改变。 

  (四)相对人在订立合同过程中处于附从地位 

  相对人并不参[ 论文:http://wWw.lwlWlw.coM/ 》与协商过程,只能对一方制定的格式条款予以接受或者不接受,而不能就合同条款讨价还价,因而相对人在合同关系处于附从地位。格式条款正因这一特点而与示范合同区别开来。正是因为相对人不能与条款的制定人就格式条款的具体内容进行协商,因此格式条款的运用使契约自由受到了限制,而且也极易造成对消费者的损害,因为消费者在地位上都是弱者,条款的制定者通常是大公司或者大企业,他们有可能垄断一些经营与服务事业,消费者在与其进行交易时经常别无选择,只能接受其提出的不合理的格式条款。因此,此时的契约自由,仅体现为一方当事人的自由,相对方享有的仅是接受与不接受格式条款的权利,此为一定程度的自由。 

  二、格式条款的优点 

  格式条款可以提高交易活动的效率,节省缔约的时间与费用。格式条款“简化了关于每个合同的内容的谈判过程,清楚了交易范围的不确定、交付有疑问的问题,以及因此而产生的适用有缺陷的、不准确的、不合适的法律规则的可能性,而且最终大大减轻了企业家们计算和交易清理事务的负担。”因此,格式条款省去了普通合同订立过程中的要约——承诺环节,极大地节约了因磋商而花费的时间、精力、财力,便捷了交易。 

  格式合同的另一功能是分配法律责任。例如电信服务合同约定因当事人欠缴费用而致使合同不能履行的责任由当事人承担。当事人可在格式条款中预先确定一方当事人对风险的发生承担费用,同时,格式合同中还可以确定有不同的计算标准,极大地便利了当事人。因此,格式合同可以被企业用来确定合同义务,谨慎地限制其在违约时应当承担的责任,并增加另一方的合同义务。 

  格式条款可以弥补法律规定的不足,为当事人进行新型的交易提供了可能。法律的制定总有其滞后性,随着现代经济的迅猛发展和科学技术的飞速进步,许多新兴的交易陆续出现,而法律在这些方面的规定仍存有空白,无法适用事前法律已作规定的典型合同的条文。因此,新型合同之当事人,遂多利用格式合同来准确规定合同的内容。例如,信用卡交易合同等。

    三、格式条款的弊端 

  任何事物的存在都是辨证的,格式条款在节约交易成本和提高交易效率的同时也构成了对自由、平等与公平的限制。从合同法的角度看,格式条款主要是规模经济的产物,无论是法律上的垄断还是事实上的垄断,在缔结合同时,均表现为缔约能力的不平等或缔约环境的不公正。具体表现在,经济上占优势地位的一方利用自己的垄断地位通过格式条款将自己的意思强加给相对方,从而使平等协商的基础发生动摇,损害缔约相对方的利益。 

  (一)格式条款限制契约自由 

  私法自治的核心是契约自由,它的基本要求是:订立契约自由、选择相对人自由、契约内容约定自由,这些都由当事人协商确立。由于格式条款往往是由一方在订约前事先确定的,缔约另一方并未参与条款的制定,当然无法对合同的内容和形式作决定。这种不平等实质上可以看作是一种平等、自由,是缔约相对方自愿接受该格式条款,也是意思自治的体现。在另一方面,也体现出经济上处于劣势的缔约相对方被迫服从于经济优势地位一方的窘迫现实。 

  (二)当事人地位不平等 

  由于格式条款的制定方往往是经济上占优势地位的垄断一方,排除了与相对方进行协商这一环节,因此,为谋取更大的利益,维护垄断地位,制定者极易利用这种优势地位来规定有利于自己的条款,排除对权利,增加对方义务。这种地位的不平等,实质上是由上文中提到的,相对方占附从地位决定了它缔约地位上的不平等。 

  (三)合同风险分配的不合理 

  格式条款的制定者通过利用其经济优势地位预先设定商业风险和司法风险,确定和预测潜在的法律责任,并以合同条款预防风险的发生,限制风险的范围,在当事人之间分配风险甚至于将风险转移于他方当事人。比如尽最大可能减轻自己责任,加重對方责任限制对方权利。在许多企业诸如快递公司的快递单中往往会事先规定保价快递货物的赔偿额度,限制甚至排除了对方的赔偿请求权。在电信服务合同中,消费者为获得电信服务而必须选择与电信运营方签订电信服务合同,而运营方提供的格式条款,消费者只能选择接受,否则无法获得该服务。在该格式条款中,运营方经常将一些条款以免除自己大部分责任的方式放入到合同中,由于时间的紧迫,交易标的额价值相对较小和消费者法律知识和专业知识的欠缺,相对人往往没有充分时间去了解合同详细内容或者因为经济地位上的劣势而无法获得格式条款制定方的重视,从而无力反对或者要求就这些格式条款进行协商。在此种情况,制定方的免责条款往往构成滥用。而该滥用是否导致该条款在适用上无效,不在本文讨论范围。 

  四、总结 

  综上所述,格式条款犹如一柄双刃剑,它在给我们的生产生活带来极大的便利的同时,也在损害着经济弱势一方的权益。尽管契约自由在21世纪受到限制,但我们不能放任这种限制无节制的扩张,否则自由、平等、公正从何而来。但相对方终归是处于劣势的订约方,只能也必须由国家对格式条款来进行规范,以法律手段来纠正这一貌似自由、公正的合同条款,从而保护消费者利益,维护社会正义,保护交易公平。 

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  • 试论格式条款利弊

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